Em abril de 2023 a Lei 14.133/2022 passa a ser obrigatória para todos os entes públicos, sendo deixada para história da república a Lei 8.666/93 e a Lei 10.520/2002 que cumpriram seu papel no tempo e geraram centenas de milhares de debates sobre os procedimentos de licitação dos órgãos públicos.
Em se tratando de responsabilidades, o novo documento legal, em seu art. 8º determina a condução da licitação e estabelece alguns requisitos para função da seguinte forma: A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
Nota-se que o legislador preocupou-se em mencionar que o agente de contratação deve ser designado, o que nos orienta a considerar que o agente de contratação deve ser tratado como uma função de confiança dentro das estruturas funcionais da administração pública, privativa de servidores de carreira. Nesse ponto cabe uma reflexão, que abre a possibilidade de inúmeros debates, considerando que a realidade do ente mais sensível da federação, o município, cumprir tal dispositivo trará mudanças significativas, visto que, comumente tais atribuições, de forma geral, são desempenhadas por servidores ocupantes de cargos em comissão.
Ainda no art. 8º do novo diploma legal, especificamente em seu parágrafo 3º, o legislador estabeleceu que:
As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei.
Percebe-se aqui a necessidade dos entes federativos regulamentarem, em suas esferas de atuação, as regras as quais estarão limitados o agente de contratação, a equipe de apoio os fiscais e gestores de contratos, destaque aqui para a preocupação do legislador para que os servidores designados para tais funções recebam apoio tanto do assessoramento jurídico quanto do controle interno.
Nessa perspectiva, em 27 de outubro de 2022 a União regulamentou este dispositivo legal através do Decreto nº 11.246/2022, dispondo sobre as regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
O documento se apresenta aos entes públicos como o norteador das regras de atuação e condução tanto dos procedimentos licitatórios quanto da gestão e fiscalização dos contratos administrativos.
Sobre a designação do agente de contratação o regramento estabelece em seu art. 3º que o agente de contratação e o respectivo substituto serão designados pela autoridade competente, em caráter permanente ou especial. Determina ainda em seu § 1º que nas licitações que envolvam bens ou serviços especiais, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, três membros. Assim como no § 2º faculta autoridade competente à designar, em ato motivado, mais de um agente de contratação e deverá dispor sobre a forma de coordenação e de distribuição dos trabalhos entre eles.
Sobre a equipe de apoio o decreto da União, em seu art. 4º, possibilita a contratação de terceiros para a função da seguinte forma:
A equipe de apoio e os seus respectivos substitutos serão designados pela autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou por quem as normas de organização administrativa indicarem, para auxiliar o agente de contratação ou a comissão de contratação na licitação, observados os requisitos estabelecidos no art. 10.
Parágrafo único. A equipe de apoio poderá ser composta por terceiros contratados, observado o disposto no art. 13.
O referido regramento, também versa sobre a Comissão de contratação e determina, em seu Art. 5 que:
Os membros da comissão de contratação e os respectivos substitutos serão designados pela autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou por quem as normas de organização administrativa estabelecerem, observados os requisitos estabelecidos no art. 10.
- 1º A comissão de que trata o caput será formada por agentes públicos indicados pela administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, de examinar e de julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares.
- 2º A comissão de que trata o caput será formada por, no mínimo, três membros, e será presidida por um deles.
- 3º O disposto no Decreto nº 9.759, de 11 de abril de 2019, não se aplica à comissão de que trata o caput.
Importante destacar que, este regramento, em seu art. 7º, ao tratar sobre contratações de bens ou serviços especiais, possibilita a administração pública a contratar, por prazo determinado, serviços de empresa ou de profissional especializados para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação.
Sobre os requisitos para a designação o decreto federal nos apresenta no art. 10º que o agente público designado (…) deverá preencher os seguintes requisitos:
I – ser, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da administração pública;
II – ter atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuir formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo Poder Público; e
III – não ser cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da administração nem tenha com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
Observa-se, claramente, uma possível falha de redação no inciso I ao se empregar a palavra preferencialmente, criando a ideia de uma possível faculdade em se escolher servidores comissionados para as funções, entretanto no § 3º deste mesmo artigo, se reafirma o disposto do Art. 8 da Lei 14.133/2021 da seguinte forma:
Os agentes de contratação, os seus substitutos e o presidente da comissão de contratação serão designados dentre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da administração pública.
Por fim, registramos que o Art. 11 desse decreto regulamentar determina que o encargo de agente de contratação, de integrante de equipe de apoio, de integrante de comissão de contratação, de gestor ou de fiscal de contratos não poderá ser recusado pelo agente público.
E que os parágrafos de 1º e 2º determinam que:
- 1º Na hipótese de deficiência ou de limitações técnicas que possam impedir o cumprimento diligente das atribuições, o agente público deverá comunicar o fato ao seu superior hierárquico.
- 2º Na hipótese prevista no § 1º, a autoridade competente poderá providenciar a qualificação prévia do servidor para o desempenho das suas atribuições, conforme a natureza e a complexidade do objeto, ou designar outro servidor com a qualificação requerida, observado o disposto no § 3º do art. 8º.
Destaca-se nesse dispositivo que a importância do ente público criar políticas de capacitação técnicas para os integrantes dos quadros permanentes da administração pública.
Após essa breve reflexão, conclui-se que os desafios para a implantação da nova lei de licitações e contratos tanto serão gigantescos para os servidores públicos, sendo necessária a quebra de inúmeros paradigmas na administração pública o que requer o exercício da liderança dos agentes políticos escolhidos para gestão dos entes federativos e suas ramificações.
Alexandre Curriel
Administrador
Especialista em Licitações Públicas, Administração Pública Municipal, Controladoria Municipal, Direito e Gestão das Cidades.
